.jpg)
民事
办理全国第一宗来自台湾地区商标侵权犯罪案件的法律思考
办理全国第一宗来自台湾地区
商标侵权犯罪案件的法律思考
广东信利盛达律师事务所律师 王国安
本律师在担任美国宝洁（中国）有限公司（P&G）商标保护法律顾问期间，曾代表该公司协助司法机关成功侦破、起诉和审判全国第一宗来自台湾地区的假冒国内注册商标商品犯罪案件，在国内外影响重大。该案的难点和亮点是，在与台湾地区没有司法协助的情况下，如何对来自台湾地区的侵犯内地商标权的行为进行认定，并追究其民事、刑事法律责任。
一、基本案情及法院判决
宝洁（中国）有限公司和台湾宝侨公司是美国宝洁公司分别在中国大陆和台湾设立的公司，两公司均被授权生产“P&G”品牌系列产品，但台湾宝侨公司的产品不得销往中国大陆。
2000年月7、8月，被告人季××开始为台湾万骅行有限公司（简称万骅行）将外包装标有台湾宝侨家品股份有限公司（简称宝侨公司）生产标识的P & G系列洗发水/露，从台湾经香港转销至中国大陆惠州××公司（简称惠州公司）。2000年11月，经张××介绍，被告人李××以深圳××公司名义与惠州公司签订代理进口万骅行公司提供的“P & G系列”洗发水/露的协议书并通过深圳××公司法定代表人王××在香港注册成立的群业集团有限公司做转口贸易。在代理该单业务过程中，深圳××公司垫付了部分费用，后惠州公司以洗发水/露抵付该费用，被告人李××同意，深圳××公司遂于2001年5月开始向各小商场销售该洗发水/露。
在销售该洗发水/露的过程中，被告人季××得知进口洗发水/露在中国大陆市场销售必须获得国家卫生部批准，即于2000年10月开始委托张××以香港快达商业股份有限公司的名义向卫生部申报许可证，但卫生部以该产品质量不合格和申报不实等理由不予批准。张××将未获卫生部批准的情况告知被告人季××和李××。
根据公诉机关的指控，最后法院认定，被告人季××、李××无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，均已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处季XX有期徒刑十个月、罚金人民币10万元；李××有期徒刑八个月，罚金人民币8万元。两人均未上诉。据了解，这是我省也是全国第一宗经法院判决有罪的来自台湾地区的商标侵权犯罪案件。
二、该案中遇到的几个法律问题
（一）是否属于平行进口问题。所谓平行进口，是指在国际贸易中，第三者未经商标注册人或商标被许可使用人的许可，进口并销售合法使用注册商标的商品的行为。平行进口与构成商标侵权进口的主要不同之处在于，因为平行进口情形下进口的商品为合法商品，通常称真品进口。世界上绝大多数国家包括中国，都没有禁止平行进口，也即是说，在我国，平行进口行为并不违法。判断是否平行进口的主要特征有几点：一是进口的商品是否真货；二是是否通过了国家主管部门的进口商品检验许可；三是进口商品上的商标是否属于生产商所有或经授权使用；四是进口的商品是否真正由该有权生产的生产商生产和准许销售；五是进口的商品是否履行了正当的报关进口手续。其中，最重要的一点，就是该产品是否真货。如果是真货，属于平行进口的可能性很大。
本案中，首先，季××和深圳××公司在办理“P&G”产品进口过程中，曾将样品报中国卫生部检验并申领进口许可证，但卫生部经专家评审，以产品质量不合格和申报不实等理由不予批准，因此，该进口行为并不符合平行进口的第一、二个特征。其次，深圳××公司进口的产品虽然标明产地在台湾地区，但产品并非台湾宝侨公司生产，生产厂家也未授权季××所在的台湾华万骅行销售其产品和使用“P&G”商标，因此，也不符合平行进口的第三和第四个特征。故，此行为不属于平行进口。
（二）如何认定主观故意问题。根据刑法有关规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，主观必须是故意。而对犯罪分子是否有主观故意，需要从其整个犯罪过程来进行分析。本案中，季XX和深圳××公司负责人的主观故意比较明显，主要表现在：一是在明知需要进口许可证，且未获得卫生部进口许可批文的情况下，仍然继续大量进口；第二是在卫生部七月已明确告知其申报进口的产品属于假货、八月份质监部门在“8.15”台风行动中已查封并告知深圳××公司进口的“P & G”产品为假货的情况下，九、十月份仍然再进口两个货柜这类假品；而且，互相串通，企图更改产品出产日期，并采取伪造各种文书和证件，特别是私刻台湾宝侨公司的公章和代表人的私章，伪造产地证明，冒充授权，企图混淆是非、逃避责任。这足以说明其是明知故犯。
（三）如何定罪问题。根据该案情况，涉及三个方面的罪名，即：生产、销售伪劣商品罪（刑法第140条）、销售假冒注册商标的商品罪（第214条）和非法经营罪（第225条）。分述如下：
1、生产、销售伪劣商品罪。该罪的特点是明知是假冒伪劣产品仍然销售，销售金额在5万元以上即构成犯罪。如果伪劣产品尚未销售，货值金额达到销售金额三倍以上的，以未遂定罪。季××、李××在卫生部已经认定是假货的情况下，仍进口货值达110多万元的假洗发用品，符合该罪的犯罪构成。
2、销售假冒注册商标的商品罪。该罪的特征是销售明知是假冒注册商标的商品，单位销售额在50万元以上的即构成犯罪。如货物未销售，以未遂认定。前文已对季××、李××进口假冒“P&G”产品的行为和主观故意都作了剖析，其行为符合该罪的犯罪构成。
3、非法经营罪。该罪的一个主要特征是其生产经营行动未经许可，且从事了严重扰乱市场秩序的非法经营活动。依有关司法解释，非法经营金额达50万元以上即构成犯罪。按照我国有关化妆品管理条例的规定，必须先经国家的行政主管部门批准，才能签订进口合同。可是，季××、李××××在没有获得进口许可证的情况下，仍签订进口合同并已大量进口洗发水，案值达110多万元，其行为已构成非法经营罪。构成该罪的条件是即有“经营行为”即可，无既遂未遂之分。
按照“两高”有关司法解释，如果某个行为同时触犯三个罪名，依照处罚较重的罪名定罪处罚。本案中，因产品尚未销售，前两罪均未遂，而非法经营罪是既遂且惩处最重，本应按此罪进行惩处。但考虑到受害者强烈要求保护商标、打击商标侵权的请求，司法机关最后以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）对犯罪嫌疑人进行惩处。而作为全国首宗涉及海峡两岸的销售假冒注册商标的商品犯罪，其现实意义不仅在于惩处犯罪分子，震慑日益猖獗的侵犯知识产权的违法犯罪行为，而且也是为内地司法界今后如何处理海峡两岸民事和刑事商标侵权案件积累司法实践经验。
（四）关于台湾取证问题。由于海峡两岸无司法协助的协议，如何认定和合法收集台湾地区的有关证据，成为本案的一个难点。
本案中，深圳××公司为证明其产品属于台湾宝侨公司生产，提供了各种文书和证件，特别是是提供了宝侨公司的公章和代表人的私章、产地证等，如何辨别这些证明的真伪，是司法机关认定其是否构成犯罪的关键。为了解决这个问题，先后通过如下途径：1、由台湾宝侨公司派出负责人，携带该公司生产的产品，现场对查获产品的真假进行辩认。2、由美国宝洁公司总部提供有关“P & G”商标及授权书等证明后，通过美国国务卿鲍威尔、俄亥俄荷州州长签字认可并经我使馆认证，循外交途径转至我国。3、对台湾地区的证据，按照司法部关于《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定，由台湾宝侨公司对其负责人印章、签字、信笺、出货单、产地证、授权书及产品真假等，提供证据，经当地合法公证人公证后，经海基会转递到我省公证员协会，由司法机关去查证调取。4、通过国际刑警，到香港查证台湾万骅行经香港有关公司转口货物到大陆的有关情况。
三、需要解决的问题及建议
1、统一审级的问题。现在，商标侵权案件由中级法院审理，而此类犯罪案件则由县级法院审理。这是不合理的。因为，侵犯商标权的犯罪案件，首先是商标侵权案件，只是由于数额较大，达到法律规定数额，才由行政机关移送司法机关定罪量刑的，其要求本应高于一般民事商标侵权案件。而这类犯罪案件，往往都要附带民事诉讼，就会出现审级上的矛盾。本案就是如此。在区法院对其犯罪行为作出判决后，如受害人要提起要求赔偿的“刑事附带民事诉讼”就要向中院起诉。一个案件，分开两级法院审理。建议今后应改变这种状况，改革这种审级制度，凡是商标侵权案件，不论民事、刑事，均统一审级，由中院以上法院一并处理。
2、产品鉴定问题。现在，对假冒产品的鉴定，一般由质监部门所属的鉴定机构进行。由于质检部门是行政执法部门，往往由其查扣物品，又由其送本系统的鉴定机构鉴定，使人对其公正性产生怀疑。为了适应形势需要，应尽快建立健全我国的质量检验机制，在进行专业资格认定、考核的基础上，建立独立的、不隶属于任何行政部门的、为社会提供专门服务的中介鉴定机构，专门对假冒伪劣产品提供权威鉴定。
3、台湾取证问题。首先，应宣传、落实海峡两岸均认可的海基会与海协会达成的协议和司法部认可的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》，按照此方法，合法从台湾地区取证和向台湾地区提供证据；第二、根据新的情况和问题，积极探索新的合法取证途径和方法，报司法部门认可；第三、对犯罪案件，可通过香港国际刑警组织，请台湾国际刑警组织协助查证。
4、加强海峡两岸律师之间的交流协作问题。随着两岸经济交往的增多，“两岸三通”呼声不断增高，直航等问题正在商谈和具体落实，两岸之间的法律事务也日益增多。可以说，两岸律师之间的交流合作，既是大势所趋，也是形势所迫。从香港、澳门的实践来看，都是律师之间的交往、合作，走在回归之前，并为回归祖国提供法律帮助。因此，两岸律师机构应参照国际惯例，组织两岸律师在人员上多交往，业务上多交流，对有关法律问题和协助方式问题多进行探讨，提出积极可行方案，一旦时机成熟，就提供有关部门认可和实施。